随着市场经济的发展与完善，各类经济实体或公司在设立投资、增减股东、调整投资比例等事项中，股东之间或股东与非股东之间进行股权转让的情况经常发生，其中有涉及股权代持后发生股权转让行为。股权代持转让所得税是否征缴、如何征缴是摆在税务部门和纳税人面前的一个疑难问题。
一、股权代持原因分析
股权代持是为了规避法律或出于其他原因，实际出资方与代持方约定，以代持方作为名义股东（或挂名股东、显名股东），在公司章程和工商登记上作为出资方，而实际上由实际出资方（或隐名股东）出资并享有投资权益和承担投资风险。
出现股权代持的原因大致有以下情况 ：1、实际出资方碍于身份关系，主观上不愿意或客观上不允许出现在股东名册上；2、相关法律法规及地方政府关于投资主体、投资准入、产品销售等有特殊政策限制规定；3、实际出资人系境外人士（包括港澳台人员），由国内自然人代持；4、为了规避所投资公司的经营风险，预防潜在的违法情形，回避法律责任；5、出资人利益化的需求；6、规避法律法规的其他限制或禁止性规定。
二、股权代持转让所得税征管争议
股权代持中实际出资方虽有“股东”之实，但并不能直接行使股东权利，其若要恢复股东身份，就要“显名化”，要到工商部门办理股权转让变更手续。股权代持中实际出资方“真身正名”，一般以原股权价格从名义股东转给实际投资人，为此税务部门和企业间互有争议，征与不征有争议。
（一）应该征收所得税的理由：根据《中华人民共和国公司法》相关规定，公司设立时股东须符合法定人数，制定公司章程，并在章程中书面载明股东姓名或者名称，经所有股东在公司章程中签名、盖章后，公司向股东签发出资证明书，然后由公司向工商登记机关进行登记，未经工商部门登记或变更登记的，不得对抗第三人。因此，未经法律确认的隐名股东不受公司法保护，隐名股东在法律上不确认为股东。将隐名股东恢复实名登记，应当认定为股权转让行为，其实质就是法律上的股权变更。根据税法的相关规定，如果转让方是法人则是企业所得税纳税人，依法缴纳企业所得税；如果转让方为自然人，则是个人所得税的纳税人，其取得的转让所得应依法缴纳财产转让所得个人所得税。
（二）不应该征收所得税的理由：依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第二十五条规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。”根据前述司法解释的规定，实际投资人可依据代持的法律关系，享有其投资人的权益。此时，对于名义股东不享有公司股权，自然不存在股权转让，对于隐名股东来说，该股权依法所有，变更工商登记到自己名下，是形式上的确认，不属于股权购买，名义股东的股权转让行为自然也不属于真正的股权转让。
从税收法理来说，如果名义股东为自然人，依据《中华人民共和国个人所得税法》第一条规定：在中国境内有住所，或者无住所而在境内居住满一年的个人，要对中国境内和境外取得的所得，依照规定缴纳个人所得税。也就是说必须要有所得才能成为个人所得税的纳税义务人进行纳税。而对于名义股东来说，其实质上在将工商登记上股东名变更为隐名股东时，未取得任何形式的所得，因此不需要缴纳财产转让所得个人所得税。当然投资期间如有股息、红利，则要按规定计征股息、红利所得个人所得税。
如果名义股东是法人，股权转让所得等于转让股权收入减去为取得该股权所发生的成本后的差额，而股权转让收入大致可分为三个部分：第一部分是相当于初始出资的部分，应确认为股权投资收回，无需缴纳企业所得税；第二部分相当于被投资企业累计未分配利润和累计盈余公积按减少实收资本比例计算的部分，应确认为股息所得，根据企业所得税相关法律规定，符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益为免税收入。因此，对于企业法人股东而言，符合条件的就可以享受企业所得税的免征优惠；其余部分就是投资资产转让所得，根据企业所得税相关法律规定，若是投资资产转让所得，则要求该部分应并入应税所得计征企业所得税，若是转让损失，经过专项申报后，可以在税前扣除。实际上，法人股的代持股一般是进行平价转让，因此并没有产生企业所得税的应税所得额。
笔者研究相关法律条文和实际案例后，根据实质课税的原则，比较认同是的第二种观点。但不征税的前提条件是需要纳税人提供足以有效证明“股权代持”事实的证据，否则税务机关就应征税处理，所以说纳税人股权代持在税收事项上存在一定的风险。
三、股权代持转让所得税风险分析
虽然高法承认了实际出资方与代持方之间委托持股的法律效力，但鉴于股权出资的对外公示性，对于公司其他股东及第三人而言，其基于公示股东身份的信赖及举证的受限，股权代持转让还是存在一定的税收风险。
股权代持转让是否应缴所得税，虽然税法尚未有比较明确的规定，但是《国家税务总局关于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告》（总局2011年公告第39号）规定：“依法院判决、裁定等原因，通过证券登记结算公司，企业将其代持的个人限售股直接变更到实际所有人名下的，不视同转让限售股。”也就是说企业代持的个人限售股权，直接变更到实际的个人名下，不视同股权转让，不需要缴纳所得税。虽然上述文件主要针对的是上市公司限售股，但是对于一般性股权，笔者认为仍可以参照适用。
但是纳税人很多情况之下无法向税务机关提供有效证明股权代持的事实，而且证据不充分，税务部门防止税收流失实行核定征收。
税务部门征收股权代持转让所得税也是有依据的，以自然人股权代持转让为例：根据总局《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》的规定，申报的股权转让收入低于股权对应的净资产份额的，如果股权代持转让人不能提供有效的证明资料，税务部门认为转让收入偏低，就可按总局所列的合理方法核定股权转让收入并据以征收个人所得税。
四、股权代持涉税风险化解建议
基于前述分析，鉴于实际出资方面临的潜在涉税风险，建议实际出资方采取以下措施，保障自身权益，及时化解相关税收风险。
（一）与代持方签订委托代持协议。协议应详细约定代持的出资额、出资方的权益、代持方的义务及代持方发生违约或损害出资方权益时的违约责任和赔偿责任等。（二）出资方通过代持方向公司履行出资义务时，应通过银行转账方式向代持方支付出资款，由代持股方出具收到出资款收据，并保留银行转账流水单等资料。（三）与公司其他股东签订股东协议，以彰示公司其他股东知悉并接受实际出资方系公司的实际股东。（四）纳税人要重新审视股权代持的税收风险，合理确定代持对象。如果股权代持确有必要，建议实际出资人要合理慎重选择好代持对象，并尽可能的将代持对象限定在特定的范围之内。（五）如果上述措施还不足以证明股权代持事实的，对于名义股东将代持的股权直接变更到实际出资方名下，双方可向法院提起股权确权之诉，由法院判决或裁定，确认股权为实际出资方所有。
